Заемный труд и его скорый запрет. Заемный труд

В начале нового года, а именно 1 января 2016 года, вступает в силу так называемый закон «О запрете заемного труда» (далее – Закон), который вводит существенные ограничения на привлечение и использование «заемного персонала».

Что же такое «заемный персонал» или «заемный труд»? Если руководствоваться понятием как его определяет Закон и, соответственно, Трудовой Кодекс, то он представляет собой труд, осуществляемый физическим лицом (работником) по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны (компании или физического лица), которая не является работодателем такого работника. Иными словами, в сфере бизнеса, «заемный труд» это конструкция, при которой одна компания временно использует человеческие ресурсы другой компании на основании соответствующего договора и за определенную плату.

Что закон разрешает, что закон запрещает?

По сути, с 1 января «заемный труд» будет полностью запрещен, за исключением всего лишь нескольких ситуаций, когда персонал предоставляется кадровым агентством, а также между компаниями одной группы лиц.

Эти ограничения влекут за собой большие изменения в привычный уклад бизнеса, ведь использование «заемного персонала» уже стало для компаний привычным явлением. Этот момент сейчас сильно волнует как коммерческие организации, так и кадровые агентства, что заставляет их в приоритетном порядке обдумывать и решать, какие практические последствия могут наступить, что делать после 1 января, какие действия необходимо предпринять, каким образом в дальнейшем привлекать «заемный персонал» и как перестроить существующую систему взаимоотношений.

Стоит отметить, что конструкция «заемного труда» уже долгие годы активно и успешно используется по всему миру и, по всей видимости, не потеряет ни спроса, ни популярности в ближайшем будущем. При такой тенденции запрет на использование «заемного персонала» в России вызывает, в особенности у иностранных компаний, определенную растерянность и некоторое недоумение. Для сравнения, в европейских странах эта система взаимоотношений урегулирована на законодательном уровне, прекрасно себя зарекомендовала на практике и является выгодной как для компаний, так и для работников.

Одним из главных вопросов, который сейчас стоит как перед бизнесом, так и перед юридическим сообществом – в каких конкретных случаях и при каких обстоятельствах использование «заемного персонала» будет, все-таки, допустимо и законно?

Несмотря на то, что до вступления новых правил в силу остаются считанные дни, многие аспекты регулирования деятельности, связанной с предоставлением персонала, до сих пор остаются под вопросом и требуют уточнения либо в законе, либо, как минимум, в официальных разъяснениях со стороны государственных органов.

Так, на данный момент Закон позволяет в полной мере осуществлять деятельность по предоставлению персонала только частным агентствам занятости.

Предоставление персонала частными агентствами занятости допускается исключительно при направлении работников к:

• физическому лицу в целях личного обслуживания, оказания помощи по ведению домашнего хозяйства;
• индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу для временного исполнения обязанностей отсутствующих работников, за которыми сохраняется место работы (например, для замещения работницы, находящейся в декрете или работника, находящегося в длительном неоплачиваемом отпуске);
• индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу для проведения работ, связанных с заведомо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг;
• в целях временного трудоустройства ищущих временную работу отдельных категорий лиц (например, лиц, обучающихся по очной форме обучения, одиноких и многодетных родителей, воспитывающих несовершеннолетних детей и т.п.).

Как можно заметить, возможность работодателей использовать «заемный персонал» через частные агентства занятости, по сути, ограничена всего лишь тремя случаями, да и последний пункт представляется весьма спорным для применения в привычном деловом обороте. Иными словами, даже сотрудничая с аккредитованными агентствами, бизнес не сможет в полной мере обеспечить свою потребность в «заемных работниках», как это было раньше и как того, все равно, требует и будет требовать деловая обстановка.

Что же касается требований к самим частным агентствам занятости, то ими не могут стать субъекты, применяющие специальные налоговые режимы, у них не должно быть задолженности по уплате налогов, сборов и иных обязательных платежей; уставный капитал должен быть не менее 1 миллиона рублей. Дополнительно Закон требует, чтобы руководитель частного агентства занятости имел высшее образование и опыт работы в области трудоустройства не менее 2 лет за последние 3 года, а также не был судим за преступления против личности и в сфере экономике.

Безусловно радует тот факт, что, согласно Закону, помимо частных агентств занятости, предоставление и использование «заемного персонала» возможно между компаниями в рамках одной группы (между аффилированным лицами и сторонами акционерных соглашений, если быть точными). При этом, Закон не устанавливает каких-либо конкретных правил или ограничений в этой связи ни по возможным случаям использования «заемного персонала», ни по сроку его привлечения. Вместе с тем, Закон говорит лишь о том, что отношения в такой ситуации должны регулироваться отдельным специальным законом.

Нам известно, что соответствующий законопроект (о так называемом «секондменте») уже разработан и его текст доступен в открытых источниках. Тем не менее, данный законопроект еще не внесен на рассмотрение в Государственную Думу, то есть, не достиг даже самого первого этапа всех необходимых согласований. При этом, в текущей редакции законопроект выглядит, безусловно, таким, каким его хочет видеть бизнес – без каких-либо ограничений или специальных условий.

Например, как следует из самого Закона, так и из вышеуказанного законопроекта, направлять работников в рамках группы компаний могут, в том числе, иностранные юридические лица (сравните с предоставлением персонала кадровыми агентствами – получить аккредитацию может только юридические лицо, зарегистрированное в России, исключений нет даже для филиалов или представительств иностранных компаний). Что касается обмена «заемным персоналом» между российскими компаниями в рамках одной группы – тут более или менее все понятно. Но неясным остается вопрос – что делать, если иностранная компания направляет в свое российское дочернее предприятие иностранного специалиста?

Инновационного решения или волшебного ответа, пока, на этот вопрос нет ни на уровне Закона, ни законопроекта, ни официальных разъяснений (что, в принципе, логично, поскольку, формально, ни одна из указанных норм пока не действует). Таким образом, на данный момент все придерживаются позиции, что в этом случае, для целей соблюдения применимого российского миграционного законодательства, все равно придется заключать прямой трудовой договор между иностранным специалистом и принимающей его российской компанией, а последней, дополнительно, организовывать получение разрешительных документов для трудоустройства такого специалиста. И это, к сожалению, несмотря на то, что сама идея «заемного труда» и «секондмента» (что, кстати, непосредственно закреплено в Законе и, соответственно, в Трудовом Кодексе) прямо и недвусмысленно исключает возможность возникновения прямых трудовых отношений между «заемным работником» и принимающей стороной, а также необходимость заключения соответствующего прямого трудового договора.

Возможные пути решения или как бизнес готовится к вступлению закона в силу?

В связи с тем, что новые правила в целом, и Закон в частности, сформулированы и структурированы таким образом, что до сих пор имеется большое количество «неотвеченных вопросов», на данный момент существует значительная неопределенность в дальнейших возможных действиях как со стороны работодателей, так и агентств. Но, вместе с тем, даже в такой ситуации, для того, чтобы продолжить свою эффективную работу после новогодних праздников, особенно в этот непростой период, компании вместе с агентствами пытаются найти альтернативные и возможные пути ее разрешения с тем, чтобы привлечение «заемного персонала» извне было законно и максимально безрисково.

В настоящее время компании вместе с агентствами стараются уходить от договоров, предметом которых является именно предоставление персонала (а, порой, и конкретных работников) и использовать договоры на оказание различных услуг. Агентства называют такую схему «аутсорсингом бизнес-функции» или «аутсорсингом бизнес-процессов», что, с юридической точки зрения, по сути, одно и тоже, независимо от названия. Что касается документации, это оформляется довольно обычным гражданско-правовым договором на оказание услуг, предметом которого может являться, например, оказание бухгалтерских услуг, услуг по кадровому делопроизводству, услуг по поддержке ресепшн, юридических услуг и пр. Стоит отметить, что, как правило, на аутсорсинг компании выносят, в основном, свои непрофильные функции, доверяя эти направления независимым профессионалам, несущим в этой области определенную ответственность перед клиентом. Это позволяет сконцентрироваться на своей основной, «зарабатывающей» деятельности.

Последнее время мы довольно часто сталкиваемся с таким вопросом от разных компаний: «Можем ли мы внести изменения только на бумаге, без перестроения фактических отношений с «арендованным персоналом»? То есть мы, как компания, будем продолжать сами управлять привлеченным персоналом, напрямую давать задания, сами отслеживать их выполнение и качество работы, а также делать замечания если что-то сделано не качественно»?

Дело в том, что, по нашему мнению, просто поменять название договора без перестроения и реорганизации фактических отношений компания-агентство-персонал, является довольно рискованным. Мы понимаем, что в данной ситуации, на одной чаше весов, находится привычное удобство, уже отлаженные бизнес процессы и схемы коммуникации. Но, при этом, мы также осознаем, что на другой чаше весов находится правовое спокойствие фирмы, то есть отсутствие правовых рисков, связанных с наложением штрафов на компанию и ее руководителя за каждого неправильно привлеченного работника, возможной дисквалификацией руководителя в случае, если нарушение будет выявлено повторно, а также, что самое опасное, признанием прямых трудовых отношений между компанией и непосредственно привлеченным персоналом, особенно если его количество представляется внушительным.

Пока мнение бизнеса на этот счет условно разделилось на «два лагеря». Одна группа работодателей в целях обеспечить соответствие требованиям нового Закона готова и полным ходом занимается перестроением как договорных, так и фактических отношений с «заемным персоналом» и кадровым агентством. Другая группа работодателей пока ограничивается лишь перезаключением договора со сменой названия – из аутстаффинга в аутсорсинг. Как ни странно, существует и третья группа работодателей, которая пока выбрала для себя «режим ожидания», то есть сейчас они не предпринимают каких-либо действий и ожидают первого опыта применения нового закона с тем, чтобы окончательно для себя определиться с дальнейшими шагами. К счастью, таких компаний очень мало.

Действительно, стоит отметить, что, формально, договор на оказание услуг (аутсорсинг) не подпадает под те ограничения, которые устанавливает новый Закон. Как на такие изобретения работодателей будут реагировать контролирующие органы и где именно будет окончательно проведена та тонкая грань между законным оказанием услуг и недозволительным использованием «заемного персонала», станет известно лишь с вступлением Закона в силу и появлением первой судебной и административной практики, которую, основываясь на опыте прошлых лет, стоит ожидать не ранее, чем через 6 – 8 месяцев после начала действия Закона. В настоящий момент бизнесу приходится ориентироваться и руководствоваться лишь общим смыслом Закона, собственным здравым смыслом и практикой, сложившейся ранее по схожим ситуациям, а также надеяться на скорое появление разъяснений или инструкций от государственных органов по актуальным вопросам.

P.S. В качестве отдельного заключительного комментария хотелось бы отметить, что, по информации, полученной из различных источников, ходят слухи о том, что вступление в силу этого закона будут переносить. При этом, по разным версиям это совершенно разный срок. Кто-то утверждает, что вступление будет отложено на 4 месяца, по другим данным это будет 6 месяцев, а по третьим – 3 года. Вместе с тем, на момент написания настоящего материала, пока, не существует каких-либо официальных предпосылок к переносу даты вступления, поэтому, пока, бизнес готовиться именно к 1 января 2016 года.

Надежда Илюшина, руководитель практики трудового права Goltsblat BLP

Текущая редакция ст. 56.1 ТК РФ с комментариями и дополнениями на 2018 год

Заемный труд запрещен.

Заемный труд - труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника.

Особенности регулирования труда работников, направленных временно работодателем к другим физическим лицам или юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала), устанавливаются главой 53.1 настоящего Кодекса.

(Статья дополнительно включена с 1 января 2016 года Федеральным законом от 5 мая 2014 года N 116-ФЗ)

Комментарий к статье 56.1 ТК РФ

В соответствии с Федеральным законом от 5 мая 2014 года N 116-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" с 1 января 2016 года ТК РФ будет дополнен ст. 56.1, которая устанавливает запрет на заемный труд.

Как отмечает в своем докладе Н.И.Гонцов, так называемый заемный труд в современной России появился в 90-е годы 20 века с формированием рыночных отношений в целом и рынка рабочей силы в частности, а также в связи с развитием нетипичных или нестандартных форм занятости. Типичные формы занятости (типичные трудовые отношения) означают, что работник трудится на постоянной основе (трудовой договор на неопределенный срок), полное рабочее время, на него распространяются все льготы и гарантии, предусмотренные трудовым законодательством, коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами, ему обеспечен полный социальный пакет, предусмотренный в данной отрасли хозяйства или у данного работодателя. Этим устанавливается определенный правовой статус работника, с соответствующими условиями труда, заработной платой и другими основополагающими трудовыми правами. Нетипичные формы занятости связаны с развитием технологий различного рода (в настоящее время, прежде всего, информационных), необходимостью сокращения издержек на содержание рабочей силы, увеличением гибкости труда и т.п. Все это привело к распространению срочных трудовых договоров, договоров на неполное рабочее время, договоров с "телеработниками" (трудятся не в офисе, а на дому с использованием высокотехнологичного оборудования - компьютеров, сотовой связи и т.п.), заемному труду и т.п. Поэтому заемный труд - одна из разновидностей нетипичных трудовых отношений.

Заемный труд можно определить как выполнение работником временной (в большинстве случаев) работы, которая оформляется путем заключения трудового договора с одной фирмой, направляющей его на работу в другую фирму. Фирма, заключающая трудовой договор с работником, может называться по-разному: частное агентство занятости, кадровое агентство, лизинговое агентство по подбору персонала и т.п. Предприятие, в котором работник будет трудиться, обычно называют предприятие-пользователь, или клиент.

________________
Н.И.Гонцов, к.ю.н., доцент кафедры трудового права и социального обеспечения Пермского государственного национального исследовательского университета. Тезисы доклада по теме "Вопросы правового регулирования заемного труда" (подготовлены Пермским краевым судом).

Комментируемая статья содержит легальное определение заемного труда, в соответствии с которым можно выделить следующие его особенности:
- осуществляется работником по распоряжению работодателя;
- осуществляется в интересах, под управлением и контролем лица, не являющегося работодателем данного работника.

Таким образом, отличительной чертой заемного труда является его нацеленность на реализацию интересов лица, не являющегося работодателем, а также осуществление труда под управлением и контролем такого лица.

Однако комментируемая статья все-таки предлагает альтернативу заемному труду - труд работников, направленных временно работодателем к другим физическим лицам или юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала). Особенности регулирования такого труда будут регламентированы главой 53.1, которая, как и комментируемая статья, дополнит ТК РФ с 1 января 2016 года в соответствии с Федеральным законом от 5 мая 2014 года N 116-ФЗ. Временно направлять работников по договору о предоставлении труда будут вправе только частные агентства занятости или другие юридические лица, которые в соответствии с законодательством Российской Федерации о занятости населения вправе осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала).

В настоящее время в российской юридической литературе активно дискутируется проблема заемного труда. Объяснить такое внимание к заемному труду можно, прежде всего тем, что на практике российские работодатели все чаще применяют механизм заемного труда в его различных формах.

Н.В. Заклюжная отмечает, что действующий Трудовой кодекс РФ не отвечает современным реалиям и не учитывает активного развития новых разнообразных форм вовлечения граждан в трудовую деятельность. В нем должна найти разрешение проблема гибкости правового регулирования трудовых отношений, возможности широкого использования не только стандартных трудовых договоров, но и различных договоров, регулирующих нестандартную (нетипичную) занятость [Заклюжная, 2013]. Данная позиция представляется обоснованной, так как для активно развивающейся экономики страны необходимо, что бы низкоэффективные рабочие места заменялись высокоэффективными.

Итак, что же понимается под заемным трудом. А.С. Безруких указывает, что заемный труд представляет собой работу, выполняемую работником определенной квалификации, нанятым и предоставленным агентством заемного труда в распоряжение третьей стороны, называемой пользователем, для выполнения работы в пользу последнего [Безруких, 2014]. Исходя из этого понятия для заемного труда характерно: во-первых, наличие трех сторон: работник, агентство - направляющая сторона, третья сторона - принимающая; работник поступает в распоряжение принимающей стороны, то есть выполняет работу под ее управлением и контролем; в-третьих, наличие у работника определенной квалификации.

М.В. Колганова определяет заемный труд как труд работников, состоящих в трудовых отношениях с работодателем - кадровым агентством, которые периодически направляются на предприятия-пользователи с целью выполнения временной или иной работы под их контролем и подчинением внутреннему трудовому распорядку [Колганова, 2008, c.28]. Следует обратить внимание на то, что в данном определении речь идет о временном характере направления работника к принимающей стороне.

С.В. Пшеничников указывает, под заемным трудом понимается труд работника, связанного трудовым договором с организацией - юридическим работодателем, в пользу третьего лица по договору этого лица с организацией - юридическим работодателем [Пшеничников, 2013, c.125]. То есть стороны между собой связаны договорами: работник и юридический работодатель заключают трудовой договор, юридический работодатель и третье лицо оформляют гражданско-правовой договор.

Также следует отметить, что многие авторы определяют заемный труд как синонимом лизингового труда. По мнению Е.Н. Новиковой суть этого понятия "заемный труд" заключается в том, что специализированное коммерческое агентство нанимает в свой штат сотрудников (временных или постоянных) для выполнения определенной работы для компании-клиента. Агентство передает таких сотрудников "в аренду" на определенное время, но при этом они остаются в штате агентства и пользуются всеми социальными благами, которые агентство предоставляет своему персоналу [Новикова, 2010, c. 27]. Так как работники остаются в штате агентства трудовые отношения между ними и компанией-клиентом не возникают.

Кроме лизинга персонала (leasing) под заемным трудом также понимают выведение за штат (outstaffing). Нередко этим понятием охватывают и привлечение работников сторонних организаций для выполнения определенных видов непрофильных работ (outsourcing), а также использование гибкого (временного) персонала (flexible (temporary) staff) [Офман, 2011, c. 50]. Конкретные формы заемного труда будут рассмотрены далее.

Таким образом, обобщая понятия высказанные учеными, следует сказать, что для заемного труда характерно следующее:

1) трехсторонний характер правоотношений;

2) предметом договора при применении заемного труда является предоставление работников для выполнения определенной работы для компании - пользователя;

3) трудовые отношения между организацией-пользователем и работником не возникает.

В настоящее время принят Федеральный закон от 05.05.2014 N 116-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее Закон № 116-ФЗ). Cтатьей 5 вышеуказанного закона в Трудовой кодекс РФ введена ст. 56.1, содержащая понятие заемного труда. Согласно вышеуказанной статье под заемным трудом понимается труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника [Федеральный закон № 116-ФЗ].

При этом заемный труд должен иметь цель, направленную на умаление прав и законных интересов работников, например, такую как нежелание принимающей стороны предоставлять работникам в полном объеме гарантии и выплачивать компенсации, установленные трудовым законодательством и законодательством о социальном обеспечении, а также иные ограничения трудовых правах и свобод работников (сюда можно также отнести уменьшение размера заработной платы, недопущение к участию в коллективных переговорах, замена работников, участвующих в забастовке, и другие нарушения).

Как видно, основной элемент заемного труда - цель его применения: умаление прав и гарантий работников. В таком виде заемный труд должен быть запрещен, что вполне соответствует общепринятому мнению об услугах по предоставлению персонала [Стружков, Бенмерабет, 2013, c. 38]. В указанной позиции не учитываются интересы работодателей, для которых применение заемного труда является экономически выгодным и помогает решить проблемы с поиском персонала, когда по каким либо причинам он срочно необходим.

За запрет заемного труда также высказывается профессор А.Ф. Нуртдинова. Она указывает, что сама концепция заемного труда является ущербной и искусственной. При использовании концепции "треугольника" - заемный работник - частное агентство занятости - предприятие-пользователь - происходит искусственное замещение фактических трудовых отношений, которые складываются между работником и предприятием-пользователем, на якобы трудовые отношения между частным агентством занятости и работником. Таким образом, возникающие фактические трудовые отношения не регулируются [Нуртдинова, 2004]. Сторонники запрета заемного труда исходят из того, что при его применении нарушаются права и законные интересы работников, так как фактические трудовые отношения между ними и предприятием-пользователем выпадают из правового регулирования.

Таким образом, идея о запрете заемного труда уже давно обсуждается в научной литературе.

Однако существует и противоположная точка зрения, согласно которой необходимо урегулировать заемный труд на законодательном уровне, принять нормативный акт, где предметом регулирования выступают комплексные общественные отношения, возникающие в связи с использованием заемного труда. Данного мнения придерживается В.Г. Сойфер. В частности В.Г. Сойфер указывает, что идея запретить заемный труд на российских предприятиях, приравняв его к принудительному, могла родиться только в условиях пассивного отношения науки трудового права к проблеме заемного труда как новой формы занятости граждан, недостаточной разработки теории трудового договора, трехстороннего трудового правоотношения, отсутствия конкретно-социологических исследований на предприятиях и в организациях, посвященных правовому обеспечению заемного труда. [Сойфер, 2013, c.15]. Специалисты в области спортивного права рассматривают такие переводы как юридическое оформление перехода (трансфера) спортсмена в другой клуб на условиях "аренды" [Алексеев, 2013, c.619].

Альтернативой запрета заемного труда, по мнению В.Г. Сойфера стало бы надлежащее урегулирование указанной сферы отношений путем принятия Законопроекта "О защите прав работников, нанимаемых частными агентствами занятости с целью предоставления их труда третьим лицам".

Подобную позицию занимает Л.И. Смирных. По ее мнению заемный труд выгоден как для работодателя, так и для работника. Однако всё это справедливо лишь при условии соблюдения сторонами норм, которые должны быть установлены для обеспечения и защиты интересов всех участников заёмного труда. А запрет заемного труда не способен защитить интересы ни одной из сторон [Смирных, 2012, c. 4]. Представляется, что для соблюдения указанного условия необходимо не только надлежащее правовое регулирование отношений в указанной сфере, но также и наличие эффективного механизма защиты прав наиболее слабой стороны - направляемого работника.

Н.М. Саликова указывает, что прямой запрет заемного труда малоэффективен. Трудовое законодательство должно быть современным, гибким и учитывать интересы и государства, и работников, и работодателей [Саликова, 2012, c. 180]. Легализация процедуры предоставления персонала в наем не только устранит существующие противоречия, но и станет мощным импульсом для развития цивилизованного рынка труда без ущемления прав и гарантий заемных работников с учетом интересов частных агентств занятости и предприятий-пользователей. Это поможет в решении проблем безработицы и позволит защитить права работников, которые в силу определенных обстоятельств предпочтут работу по временным проектам на различных предприятиях постоянной работе у одного работодателя [Копосов, 2007, c.23]. Таким образом, законодательное закрепление процедуры направления работников не только позволит избежать нарушения их прав, но и послужит средством решения проблемы с безработицей.

Такого же мнения придерживается Х.Стротман, который указывает, что применение заёмного труда рассматривается как инструмент краткосрочного повышения гибкости рынка труда, который способствует снижению уровня безработицы .

По мнению некоторых авторов, применение заемного труда также может помочь в той ситуации, когда по определенным причинам работники временно отсутствуют на работе, но за ними сохраняется рабочее место, например при длительной болезни, нахождении в отпуске, при этом для работодателя возникает риск простоя или увеличения издержек. В данном случае заёмный труд может рассматриваться как альтернатива, если речь идёт о срочной, непредвиденной (незапланированной) и неопределённой по сроку замене временно отсутствующего работника .

Однако не все разделяют данное мнение. Т.Ю. Коршунова отмечает, что разработчики концепции заемного труда утверждают, что он позволит предприятиям-пользователям быстро заменить отсутствующих по той или иной причине работников. В связи с этим отметим, что для замещения временно отсутствующих работников не требуется заключать договоры аренды персонала. Традиционное трудовое право уже выработало для этого институты временного заместительства и заключения срочного трудового договора [Коршунова, 2011, c.7].

Дискуссия по вопросу легализации заемного труда обуславливается, прежде всего, тем, что заемный труд получил достаточно широкое распространение в России. При этом заемный труд имеет как положительные моменты, так и отрицательные.

Заинтересованность работодателей в заемном труде объясняется следующим.

Во-первых, использование заемного труда позволит работодателю оперативно решать кадровые вопросы:

Возможность резкого увеличения количества работников в случае необходимости с последующим уменьшением без выплат выходного пособия;

Возможность привлечения временных работников, когда держать и в штате организации не целесообразно;

Оперативное привлечение узкоспециализированных специалистов;

Во-вторых, минимизирование расходов, в том числе: по страхованию от несчастных случаев, отчислению налогов, обучению работников, оплате отпусков и пособий по временной нетрудоспособности и др.

В-третьих, использование заемного труда снижает риск работодателя быть привлеченным к административной ответственности за нарушение трудового законодательства.

Однако, при применении заемного труда для работодателей сохраняется риск признания трудовыми отношений возникающих при заемном труде в силу ст. 16 Трудового кодекса РФ.

В качестве примера можно привести Апелляционное определение Пермского краевого суда от 16.05.2012 по делу № 33-2818/2012. Данным определением отменено решение Кировского районного суда от 01.02.2012 об отказе в удовлетворении требований об оформлении трудовых отношений.

Суть дела: истица обратилась с иском к ООО "А" в лице Филиала в г. Перми, заявила требования о возложении на ответчика обязанности надлежащим образом оформить трудовые отношения - заключить письменный трудовой договор, издать приказ о приеме на работу, внести запись в трудовую книжку; восстановить на работе в ООО "А"; взыскать с ООО "А" оплату вынужденного прогула и компенсацию морального вреда.

Требования истец мотивировала тем, что фактически в 2011 году она была принята на работу в ООО "А" было определено место ее работы на территории предприятия, установлен рабочий режим, специалисты предприятия руководили ее работой, заработную плату она получала через другую фирму - ООО "Б", работником которой не являлась. В установленном порядке трудовые отношения оформлены не были, после того как работодатель узнал о ее беременности, ей было отказано в допуске к работе.

В ходе судебного разбирательства истец уточнила основание иска, указала, что договор возмездного оказания услуг, оформленный с ООО "Б" является фиктивным, поскольку собеседование проходило на территории ООО "А", с ней беседовал руководитель производства, был проведен инструктаж, оформлен пропуск, она получала талоны на молоко, как и прочие работники предприятия.

При принятии решения суд руководствовался положениями ст. 16 Трудового кодекса РФ в соответствии с которой основанием возникновения трудовых отношений является заключение трудового договора, а также фактического допущения работника к работе.

Работа, которую выполняла истица, является обеспечивающей производственную деятельность ответчика и не связана с какой-либо временной необходимостью. При указанных обстоятельствах, тот факт, что для выполнения данной работы ответчиком были привлечены лица, направленные иной организацией - ООО "Б" сам по себе не свидетельствует о том, что между истцом и ответчиком не могли возникнуть трудовые отношения. трудовой договор оутсорсинг персонал

Судом установлены обстоятельства имеющие значение для дела. Истец в интересах ООО "А" занималась деятельностью, которая соответствует описанию трудовых обязанностей по конкретной должности. По характеру деятельности предприятия данная работа носила постоянный характер.

До начала работ истец прошла собеседование с руководителем подразделения ООО "А", имеющим право принимать решение о приеме на работу и увольнения, была допущена на территорию предприятия ООО "А", имела доступ к товарно-материальным ценностям ответчика. На истца была возложена обязанность личного выполнения работы в определенном месте и в определенное время в течение рабочей недели, установлены дни отдыха, установлена обязанность согласовывать свое отсутствие на определенном месте работы, что не соответствует заявленному ответчиком гражданско-правовому характеру отношений. При данных обстоятельствах, суд посчитал установленным, что в период выполнения работы истец фактически подчинялась правилам трудового распорядка ответчика.

Кроме этого, при принятии решения о допуске ее к работе от истца потребовали представления медицинской справки, что также не предусмотрено гражданско-правовым соглашением, но является условием для оформления трудовых отношений.

При данных обстоятельствах ответчик является стороной фактических трудовых правоотношений, в связи с чем договор истца с ООО "Б", не подлежит применению. Суд посчитал, что данный договор не порождает у подписавших его лиц правовых отношений, поскольку прикрывает фактические трудовые отношения истца и ответчика.

Проанализировав обстоятельства дела, представленные сторонами доказательства, коллегия полагает, что между сторонами фактически сложились трудовые отношения, в том смысле, который установлен ст. 15 Трудового кодекса РФ [Апелляционное определение от 16.05.2012 № 33-2818/2012].

Интерес работников выражается, прежде всего, в возможности трудоустроиться. Для некоторых категорий работников заемный труд может стать единственной возможностью трудоустроиться, например, для работников без опыта работы, старших возрастов, студентов. Данная форма трудоустройства в ряде случаев это возможность проявить себя и получить постоянное место работы.

Рисков для работников при заемном труде существенно больше и это, прежде всего низкий уровень защищенности прав заемных работников. К числу недостатков также можно отнести неопределенность места работы, невыплата выходного пособия при прекращении отношений, отсутствие гарантии постоянной занятости и др.

В настоящее время законодатель пошел по следующему пути разрешения данной проблемы. Ст. 5 Федерального закона от 05.05.2014 N 116-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее Закон № 116-ФЗ) ввела в Трудовой кодекс РФ ст. 56.1 согласно которой заемный труд запрещен. Данная статья вступила в силу с 1 января 2016 года.

Однако вышеуказанным законом введена новая процедура - осуществление деятельности по предоставлению труда работников (персонала). Данная деятельность заключается в направлении работодателем своих работников временно с их согласия к иным физическим или юридическим лицам, которые не являются работодателями данных работников. Работники направляются для выполнения трудовых функций указанных в их договорах, но под контролем и управлением принимающей стороны.

Принципиально новая процедура отличатся от заемного труда лишь тем, что законодателем сужен круг субъектом которые могут заниматься таким видом деятельности. А также установлено большое количество запретов. В частности нельзя направлять работников на производства, отнесенные к объектам I и II опасности, на рабочие места, условия труда на которых отнесены к вредным либо опасным условиям.

Таким образом, в настоящее время понятие заемного труда законодательно закреплено. Законодатель пошел по пути запрета заемного труда. Данная позиция уже нашла своих сторонников и противников.

Не секрет, что многие работодатели привлекают работников со стороны. Делается это как с точки зрения экономии и упрощения кадрового учета, так и с позиции отсутствия рисков трудовых споров с сотрудниками. Однако со следующего года заемный труд будет под запретом. Поэтому уже сейчас нужно продумать, как работать в новых условиях.

юрист адвокатского бюро КИАП

С 1 января 2016 года вводится запрет на использование заемного труда (Федеральный закон от 05.05.2014 № 116-ФЗ (далее – Закон № 116-ФЗ). В соответствии с рассматриваемым законом Трудовой кодекс получит новую статью 56.1, в которой будет установлен запрет на заемный труд. В данной статье будет содержаться определение заемного труда, под которым понимается труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического или юридического лица, не являющегося работодателем данного работника. Таким образом, так называемые аутстаффинг и аутсорсинг, которые часто используются работодателями, будут под запретом. В случае аутстаффинга речь идет о предоставлении непосредственно персонала, а в случае аутсорсинга – о предоставлении определенных функций. Самым ярким примером аутсорсинга является передача ведения всего бухгалтерского учета компании или его отдельных участков. Такое действие чаще всего осуществляется представительствами иностранных компаний. Примером же аутстаффинга могут служить услуги торговых представителей, в которых компании нуждаются в период активного продвижения своего товара.

Кому разрешено «давать в долг» работников
Пожалуй, самым главным является круг лиц, которым будет разрешено предоставление персонала. Таковыми будут являться частные агентства занятости, прошедшие государственную аккредитацию, а также иные организации в случаях, если работники направляются к юридическому лицу, являющемуся:
– аффилированным лицом по отношению к направляющей стороне;
– акционерным обществом, если направляющая сторона является стороной акционерного соглашения об осуществлении прав, удостоверенных акциями такого акционерного общества;
– стороной акционерного соглашения с направляющей стороной (п. 3 ст. 18.1 Закона РФ от 19.04.1991 № 1032-1
(далее – Закон № 1032-1) (в ред. Закона № 116-ФЗ).
Введя такие ограничения, законодатель существенным образом уменьшил возможности предоставления работников. Первым делом бросается в глаза тот факт, что с 2016 года будет являться незаконным процесс предоставления труда работника между двумя неаффилированными юридическими лицами.
Этот момент, по нашему мнению, является очень важным, поскольку, во-первых, в законе не дается определение понятию «аффилированное лицо» (его следует понимать в соответствии с действующим гражданским законодательством), во-вторых, неясно, каким образом будет регулироваться данный вопрос.
Помимо этого, говоря о лицах, имеющих право осуществления подобных действий, важно отметить, что порядок аккредитации частных агентств занятости на право осуществления деятельности по предоставлению персонала должен устанавливаться Правительством РФ. В настоящее время такой документ еще не разработан.
Однако уже известно, что, помимо порядка аккредитации и других организационных вопросов, должны быть установлены следующие обязательные требования:
– наличие уставного капитала в размере не менее 1 млн рублей;
– отсутствие задолженности по уплате налогов, сборов и иных платежей;
– наличие у руководителя частного агентства занятости высшего образования и стажа работы в области трудоустройства населения не менее двух лет за последние три года;
– отсутствие у руководителя агентства занятости судимости за совершение преступлений против личности или преступлений в сфере экономики (п. 6 ст. 18.1 Закона № 1032-1 (в ред. Закона № 116-ФЗ).

Кому и для чего нельзя предоставлять работников
Сужение субъектного состава стало не единственным ограничением, законодатель также ввел запрет на использование заемного труда в определенных случаях любыми субъектами. К этим общим случаям относятся:
– замена участвующих в забастовке работников;
– выполнение работ в случае простоя, осуществления процедуры банкротства, введения режима неполного рабочего времени принимающей стороной;
– замена работников, отказавшихся от выполнения работы.
Введя градацию в требованиях к субъектам, работодатель сохранил тенденцию в различиях и в вопросе ограничения случаев, в которых предоставление персонала невозможно. Помимо вышеназванных общих ограничений, частным агентствам запрещено предоставление персонала для выполнения вредных и опасных работ, а также для замещения должностей, наличие которых является условием для получения разрешения или лицензии, и в других случаях (п. 12, 13 ст. 18.1 Закона № 1032-1 (в ред. Закона № 116-ФЗ).
Более того, для частных агентств занятости, помимо общих ограничений, установлены дополнительные ограничения по целям предоставления персонала. В частности, таким агентствам занятости разрешено предоставлять персонал исключительно в следующих случаях (ст. 341.2 ТК РФ (в ред. Закона № 116-ФЗ):
– физическим лицам (за исключением индивидуальных предпринимателей) в целях личного обслуживания, оказания помощи по ведению домашнего хозяйства;
– юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям для временного исполнения обязанностей отсутствующих работников, за которыми сохраняется место работы;
– юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям для проведения работ, связанных с заведомо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг.
Важным нововведением (в плане ограничений) является необходимость учета мнения выборного органа принимающей стороны при решении вопроса о заключении договора с частным агентством занятости о привлечении персонала для проведения работ, связанных с заведомо временным расширением производства или объема оказываемых услуг, в случае, когда число «заемных» сотрудников превышает 10 процентов среднесписочной численности работников принимающей стороны.